九民纪要|“让与担保”制度将何去何从
作者：马玉龙 律师
单位：申骏律师事务所（上海/北京/深圳）
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2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号，简称“《民间借贷司法解释》”）第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，人民法院按照民间借贷法律关系审理并作出的判决，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”。可惜的是，一方面，该司法解释虽明确债权人可以申请拍卖买卖标的物，但是却未明确担保权利，即让与担保债权人的权利与一般债权人无异；另一方面，该司法解释只适用于民间借贷案件，适用范围较窄，无法适用于其他类型的案件。
对此，2019年11月8日公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《九民纪要》”）第71条作出更进一步的规定，不仅认可让与担保合同的效力，还认可了已经完成权利变动的情况下债权人担保物权的效力。
一、《九民纪要》第71条关于让与担保的规定
《九民纪要》第71条 债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
根据该规定，让与担保主要特征为：
第一，担保人与债权人约定，将担保物所有权转移至债权人名下，目的是为债务人所负债务提供担保。
第二，在债务人到期履行债务时，债权人将担保物返还担保人，在债务人到期未履行债务时，债权人有权对担保物进行拍卖、变卖、折价清偿债务。
第三，担保物所有权转移至债权名下，仅为“形式上”的，并非真正的所有权转移，与一般的买卖合同、股权转让合同关系存在明显区别。
第四，完成所有权转让公示的，债权人有权参照担保物权的规定，对担保物申请拍卖、变卖、折价并优先受偿。
与《民间借贷司法解释》第24条对比，上述规定对让与担保的定义的表示更加明确和具体。
二、让与担保制度存在三大质疑或已得到解决
（一）让与担保不违反“物权法定”原则
就让与担保合同效力而言，根据区分原则，物权法定原则本身并不影响合同的效力。如果符合物权法定原则要求的，可以认定其物权效力；相反，不符合物权法定原则要求的，则不具有物权效力，但均不影响合同本身的效力。
根据《九民纪要》第71条第2款的规定，让与担保合同签署后，担保物所有权转让已完成公示的，在债权到期后未获清偿的情况下，债权人有权对担保物行使优先受偿权。该担保物权的公示是“举轻以明重”，即在已将担保财产所有权转让予债权人，债权人形式上已经是作为担保财产的所有权人，其对担保财产实际享有的担保物权应受到保护，原则上具有对抗第三人的物权效力，且不损害担保人的利益。同时，让与担保虽非《物权法》等法律规定的有名担保，但属在法理及司法实践中得到广泛确认的非典型担保。
在《九民纪要》公布以前，最高人民法院审理的（2018）最高法民终119号、（2019）最高法民终133号案件中，法院采用的也是上述裁判思路。
（二）让与担保不存在虚伪意思表示
让与担保法律关系中，债权人、担保人的真实意思是以向债权人转让担保财产的形式为债权实现提供担保，“显现的”是财产转让，“隐藏的”是为债权提供担保而非财产转让，均为让与担保既有法律特征的有机组成部分，均是债权人、担保人的真实意思，该意思表示不存在不真实或不一致的瑕疵，也未违反法律、行政法规的效力性强制性规定。
最高人民法院在审理（2018）最高法民终119号案件中，法院同样认为：
在让与担保中，债务人为担保其债务将担保物的权利转移给债权人，使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的权利，是出于真正的效果意思而做出的意思表示。尽管其中存在法律手段超越经济目的的问题，但与前述禁止性规定中以虚假的意思表示隐藏其他法律行为的做法，明显不同，不应因此而无效。
（三）让与担保不违反流质规则
若让与担保合同约定“债务人到期未能清偿债务的，财产归债权人所有的”，因违反《物权法》第186条“禁止流押”、第211条“禁止流质”的规定而归于无效。《物权法》之所以禁止流押和流质，本质上是为均衡债权人与债务人的利益，在履行期限届满前，抵押物、质押物的价值不能确定，且价值变动可能较大，若履行期限届满时抵押物、质押物价值降低，则债权人利益受损；若抵押物、质押物价值增加，则债务人利益受损。因此，在履行期限届满前约定的流押、流质条款是无效的。
但是，根据《九民纪要》的规定，债权人与担保人可以合同中约定，债务人到期未能清偿债务的，双方进行一次清算，通过拍卖、变卖、折价的方式对担保财产进行变现，由债权人进行受偿或优先受偿。通过设定清算条款，完全可以从根本上规避流押、流质中存在的弊端，实质清偿结果也不违反公平原则。
然而，最高人民法院（2011）民提字第344号朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案中，法院认为：
双方当事人签署《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，履行《商品房买卖合同》还是《借款协议》具有选择性，即《商品房买卖合同》的解除条件成就，就履行《借款协议》；《商品房买卖合同》的解除条件未成就，就履行十四份《商品房买卖合同》，《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉十四份《商品房买卖合同》。
该案的审理结果为继续履行《商品房买卖合同》，这将导致担保财产归属于债权人，违反流质规则，也与《九民纪要》规定的裁判规则相违背。
三、让与担保制度可能还存在不足
（一）是否构成让与担保关系或将成为争议焦点
虽然让与担保在实践中已得到广泛认可，但是由于非典型担保缺少法律依据和司法解释的指引，往往会导致出现许多类似情形的出现，法律关系的认定或将成为实践中的争议焦点，或容易引发争议。比如：债权人与债务人同时签署借款合同和买卖合同或股权转让合同，以及相应的回购合同，甚至未签订借款合同、各个合同之间相互独立，也未明确记载让与担保事项。再比如：在股权作为让与担保财产情形下，股权转让予债权人，以及发生争议以后法院变卖、拍卖股权，可能侵犯其他股东优先购买权问题。
实践中，还可能会出现债权人与债务人先签署让与担保合同，债权到期后又重新签订以物抵债合同的情况。典型案例是最高人民法院（2015）民一终字第180号汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案件，法院经过审查，最终认定：“双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定”。因此，最高人民法院在《九民纪要》中第45条中作出提示，要求区分以物抵债与让与担保。
（二）归属清算型让与担保是否有效
一般而言，让与担保有归属清算型和处分清算型两种实现方式，前者指让与担保权人将标的物予以公正估价，标的物估价如果超过担保债权数额的，超过部分的价额应交还给让与担保设定人，标的物所有权由让与担保权人取得；后者指让与担保权人将标的物予以拍卖、变卖，以卖得价金用以清偿债务，如有余额则返还给债务人，具体采取何种实现方式，可由当事人依意思表示一致选择。
显然，《九民纪要》的规定已是明确对处分清算型的让与担保予以认可。事实上，早在最高人民法院（2013）民提字第135号广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷再审案件中，即便是嘉美公司与杨伟鹏之间成立一种非典型的担保关系，最高人民法院认为“对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿”，杨伟鹏请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反禁止流质的规定。
然而，对于归属清算型让与担保是否有效，《九民纪要》并未言明。在（2018）最高法民终119号案件中，最高人民法院认为，在合同中双方约定指定资产评估机构出具《评估报告》、对股权价值进行了评估的基础上，债权人能够取得担保财产（即归属清算型）；评估结果以及转让价款是否公平合理问题，不影响担保财产权归属于债权人的认定，应由担保人对此提出反诉，未提起反诉的不属于该案审理范围。由此可以看出，该案中最高人民法院对归属清算型让与担保的效力也是认可的。
笔者认为，《九民纪要》第71条最后一句可能对归属清算型方式提供一定的补救，即在债权人将担保财产“占有已有”时，债务人有权主动申请对担保财产以拍卖、变卖等方式进行清算，避免因合同约定评估结果不合理导致债务人的损失。但是，若第三人以财产提供归属清算型让与担保，第三人是否享有同样的诉权？《九民纪要》并未明确。
（三）让与担保将引发的新型物权冲突问题
伴随着《九民纪要》对让与担保物权优先效力的认可，不可避免的会出现物权冲突问题。在最高人民法院（2019）最高法民终133号黑龙江闽成投资集团有限公司、西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷二审案件中已初现端倪，该案中，经债权人同意，担保人又将担保财产出质予其他债权人。虽然，该案中最高人民法院认定前述质押担保优先于让与担保，但是该裁判思路是否具有普遍适用性，还有待商榷。
若债务人将他人动产向债权人提供让与担保，债权人是否可以依据善意取得制度，并参照担保物权的规定取得优先受偿的效力？这也将有待于进一步讨论。
除以上问题，当事人签署的让与担保合同中约定债务人或第三人应当转让担保财产，但是若债务人拒绝完成财产权利变动，债权人是否有权根据约定提起诉讼要求债务人或第三人履行该担保行为？这样的案件也将成为实践中需要面对的问题。
诚然，《九民纪要》虽非司法解释，也不适合在裁判文书中直接引用，但是从统一裁判思路和规则的角度，对让与担保的适用范围逐步扩大，尤其是对参照担保物权的优先权利予以明确。在实践层面，《九民纪要》为让与担保制度颁发了“出生证”，但这一非典型担保制度未来要走的路还有很长。
编辑|刘东梅